Entrevista tercerización laboral: una mirada jurídica con Andrea Ortega

Entrevista tercerización laboral: una mirada jurídica con Andrea Ortega

  • On 10 de marzo de 2022

En conversación con Andrea Ortega, abogada de la Universidad del Rosario, especializada en Derecho laboral y seguridad social y experta en tercerización laboral de la Firma Álvarez Liévano Laserna, se abordaron temáticas importantes en torno a este tema, como sus diferencias y sus implicaciones en las empresas que realizan este tipo de contratación.

Conoce, por medio de esta entrevista, la visión única jurídica, sobre los retos de la tercerización laboral en Colombia.

¿En qué consiste la denominada tercerización laboral?

La tercerización laboral corresponde a la contratación de terceros para la producción de bienes o la prestación de servicios. Es así como hablamos de los eventos en que una compañía requiere externalizar un proceso y por tanto contrata a un tercero o proveedor que va a suplir esa necesidad.

¿Cuál es la diferencia con la intermediación laboral?

La intermediación laboral a diferencia del concepto de tercerización, se refiere a la contratación ya no de producción de bienes o de prestación de servicios, sino a la contratación de mano de obra a través de un tercero.

Además, existe otra vertiente a la que también nos referimos con intermediación, que son las actividades de colocación de empleo, sin embargo la discusión jurídica que se ha suscitado alrededor del término de intermediación laboral se presenta de cara al suministro del personal, es decir, cuando estamos discutiendo jurídicamente el término de intermediación, realmente nos estamos enfocando en la actividad del envío de trabajadores en misión a servicio de una empresa usuaria.

Actualmente, se presenta una confusión entre estos dos conceptos, tercerización laboral e intermediación laboral, que se generó debido el decreto 583 del 2016, se trata de un decreto que hoy está derogado, pero en su momento definió estos dos conceptos y los unificó, entonces fue cuando en el año 2017, el Consejo de Estado en sentencia en la que de hecho anuló esa definición que había traído el decreto 583, aclara lo que debe entenderse por intermediación laboral y por tercerización laboral y así define que la tercerización laboral aplica cuando estamos hablando de bienes y/o servicios como resultado final de una contratación y la intermediación laboral se refiere al envío de trabajadores en misión al servicio de terceros para colaborar temporalmente con una actividad.

¿En qué consiste la figura del contratista independiente?

El contratista independiente es la figura que desarrolla por excelencia la tercerización laboral, es la modalidad en la que normalmente se realiza esta tercerización, esta se encuentra cobijada principalmente en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y corresponde a las personas naturales o jurídicas que ejecutan una actividad o producen bienes o prestan un servicio en beneficio de terceros, en beneficios de otras compañías o de otros establecimientos, por un precio determinado y con sus propios medios asumiendo los riesgos propios de la actividad como cualquier empresario y sobre todo con plena autonomía e independencia, que es la característica propia de este tipo de contrataciones.

Ahora este tipo de independencia y autonomía no implica la imposibilidad de relacionamiento con este tercero, porque sin duda ante cualquier contratación en la ejecución de cualquier objeto contractual tiene que haber un grado de coordinación entre el contratante y el contratista que no va a implicar que el contratista no tenga autonomía, si la tiene, y lo seguirá haciendo siempre y cuando no haya una injerencia real del contratante en la forma como ejecuta su actividad

¿Qué busca el contratante cuando necesita de un contratista independiente?

No solo suele implicar la disminución de gastos o procesos administrativos, sino específicamente a mejorar la gestión de su producción porque le va a permitir enfocarse en el core de su negocio, en las actividades propias de su objeto, de manera que sean los terceros los que se encarguen de esas otras actividades, que si bien van de la mano con el día de su actividad no corresponden con el negocio.

¿En qué consiste la contratación con las empresas de servicios temporales?

La contratación de las empresas de servicios temporales es la forma de ejecutar la intermediación laboral, la contratación de contratistas independientes y la tercerización laboral.

En mayor medida, la contratación de empresas de servicios temporales desarrolla la intermediación laboral legítimamente con compañías que están legalmente autorizadas para enviar trabajadores en misión al servicio de otra compañía. 

Entonces se trata de un negocio jurídico que corresponde a la contratación de un tercero que va suministrar personal, es decir que atenderá una necesidad de mano de obra de trabajadores por un periodo de tiempo determinado, el contratante busca una empresa de servicios temporales para que supla esa necesidad temporal y le suministre el personal requerido por un período determinado.

Es importante resaltar que frente a este tipo de contrataciones es indispensable que se trate de una empresa legalmente autorizada como las de servicios temporales y que esta esté autorizada por el Ministerio de Trabajo y adicionalmente debe contar con que en la solicitud de envío de trabajadores en misión obedezca a una de las causales establecidas en la ley para este tipo de contratación.

Causales para cada tipo de contratación

  • Actividades ocasionales o transitorias de corta duración.
  • Reemplazo de personal en vacaciones, licencia o incapacidad
  • Incrementos en la producción en periodos de cosecha o en la prestación de servicios.

¿Cuáles son los principales riesgos que existen en la contratación de trabajadores en misión y cómo pueden administrarse?

Los principales riesgos cuando se realizan contrataciones de trabajadores en misión, puede presentarse un uso irregular de la figura de la contratación con una empresa de servicios temporales. También se puede dar que la solicitud de envío de trabajadores en misión no corresponda a una de las causales establecidas en la ley. Y por último que se exceda el tiempo dispuesto en el contrato, la consecuencia será que el beneficiario del servicio, es decir la empresa contratante, será declarada como el verdadero empleador del trabajador.

Desde el punto de vista judicial puede llevar al cierre de la temporal o incluso demandas que pueden presentar los trabajadores de la empresa de servicios temporales. Por esa razón, cuando las compañías buscan una contratación en una empresa de servicios temporales es de suma importancia no solo verificar que sí corresponde a una empresa autorizada por el Ministerio del Trabajo, sino que si la solicitud de personal en misión, corresponde a una de las causales legales y, además,  que esta no sé exceda en los términos legales.

¿Cuáles son los principales riesgos que se presentan con la vinculación de contratistas independientes y cómo pueden administrarse?

Cuando hablamos del contratista independiente y de sus riesgos debemos diferenciarlos en el uso regular, legítimo de la figura o en el uso regular de la misma.

Si estamos en el uso legítimo de la figura, el riesgo intrínseco que trae la contratación con un contratista independiente es la solidaridad, es decir, la ley dispone en el artículo 34 que el beneficiario del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones laborales del contratista, a menos que se trate de labores extrañas al giro ordinario de sus negocios.

Es esa medida si estamos hablando de la contratación de una actividad que está de alguna manera relacionada con el giro ordinario de sus negocios, la entidad contratante puede ser condenada judicialmente a reconocer las acreencias laborales que el contratista dejó de cancelar o dejó de reconocer a sus trabajadores.

¿La tercerización e intermediación laboral son una tendencia en aumento o descenso en Colombia?

Sin duda se tratan de figuras en constante uso y que tienden a aumentar porque estamos en una economía en desarrollo y en donde estas son las que mejor respuesta tienen ante las necesidad de exteriorizar el trabajo, lo que permite que cada empresa logre enfocarse en el core de su negocio y entregar esas otras actividades a personas especializadas y a su vez permite flexibilizar los procesos ante los cambios en las condiciones del mercado.

Estas figuras permiten generar estrategias que ayudan a reducir los costos y cargas administrativas, para así enfrentarse a ambientes más competitivos a buscar la especialización del negocio.