Las particularidades del contrato de trabajo: entrevista con Carlos Barco (Parte 3)

Las particularidades del contrato de trabajo: entrevista con Carlos Barco (Parte 3)

  • On 4 de marzo de 2022

En esta tercera parte de la entrevista con nuestro socio Carlos Barco, experto en litigio laboral y líder del área de formación de Álvarez Liévano Laserna, seguimos analizando los contratos laborales y precisando conceptos destacados como salario, cesantías, vacaciones, entre otros. Te invitamos a continuar con este análisis realizado por nuestro experto. 

Haz clic aquí y conoce la primera parte de la entrevista.

Haz clic aquí y conoce la segunda parte de esta entrevista.

¿Qué es el salario?

El salario es uno de los elementos propios de la existencia del contrato de trabajo. En nuestra primera parte de la entrevista habíamos recordado que para que exista una relación laboral en la práctica, ésta no necesita estar por escrito, no necesita que las partes estén precisamente de acuerdo en la naturaleza laboral de un vínculo contractual o de la prestación de un servicio. Basta con que en la práctica confluyan tres elementos que son: la prestación laboral de un servicio, la remuneración de ese servicio y la subordinación del mismo. Ello sucede, incluso, si las partes originalmente no han consentido en ello pero lo producen en la materialidad de las cosas.

Entonces, el salario es ese componente que la ley genéricamente denomina la “remuneración”. Es esa contraprestación económica que se da con ocasión del servicio personal subordinado. Por eso, esa remuneración transformada o traducida en el salario es lo que es un elemento constitutivo del contrato de trabajo y es uno de los pilares de la existencia de la relación laboral.

Aquí es importante aclarar que el “salario” es un término diferente al genérico de la “remuneración”, porque el término genérico de la remuneración puede comprender dos especies diferentes: por un lado, los pagos que son efectivamente constitutivos de salario y los pagos que no son constitutivos de salario. Entonces, de cierta manera, para darle un orden conceptual a la remuneración y el salario podemos entender que la remuneración es un término genérico dentro del cual vamos a encontrar dos especies diferentes, los pagos salariales y los pagos no salariales.

Frente a los pagos salariales propiamente dichos encontramos el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece la regla general que necesariamente ilumina el camino para descifrar lo que es el salario y lo que no. Ese artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 50 de 1990, establece que constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cual fuere la manera de la denominación que adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valores suplementarios de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones, etc. 

Eso quiere decir que hay una regla general prevista en la ley y es que todo lo que se pague al trabajador que tenga como finalidad la retribución directa de su servicio va a ser y tiene que ser considerado como salario.

¿Y qué son los pagos no salariales?

Pueden existir pagos que no retribuyen directamente el servicio pero que sí se dan pagan dentro y con ocasión de la relación laboral. Esos pagos que no retribuyen directamente el servicio son los que pueden denominarse pagos no salariales y son los que están previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Este artículo establece que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, y lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio si no para desempeñar a cabalidad sus funciones como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, y otros semejantes. 

Tampoco constituyen salario las prestaciones sociales, ni los beneficios o auxilios habituales ocasionales acordados convencional o contractualmente u otros otorgados de forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituye un salario en dinero o en especie, tales como, la alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, primas de vacaciones, de servicios, de Navidad, etc.

Carlos Barco resalta que, “tanto los pagos que son salariales como los pagos que no son salariales constituyen genéricamente el componente de la remuneración dentro de un contrato de trabajo”.

¿Cómo es la remuneración dentro del contrato de trabajo?

Ya hemos dicho que tanto los pagos que son salariales como los pagos que son no salariales, constituyen genéricamente el componente de la remuneración dentro de un contrato de trabajo. Existen unos pagos que tendrán la naturaleza salarial y otros tendrán una naturaleza que no es salarial. Y esto tendrá unos impactos importantes en el desarrollo de la relación de trabajo como, por ejemplo, en la liquidación de las prestaciones sociales y en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social. 

Sin embargo, hay que insistir en que todo esto junto, genéricamente, es lo que vamos a denominar la remuneración dentro del contrato de trabajo. Así, un pago que se de con ocasión del contrato de trabajo no es exclusivamente o excluyentemente salario y es legal y legítimamente que no tenga incidencia salarial si sigue las premisas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es importante reiterar que es clave remitirnos entonces a la regla general tanto de los artículos 127 cómo 128 del Código Sustantivo: lo que es retributivo de forma directa del servicio del trabajador va ser y tiene que ser considerado salario y lo que no retribuye directamente el servicio sino que facilita el servicio, entonces, puede ser considerado un pago no salarial. Esto quiere decir que un pago que por su naturaleza es salarial no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, pero un pago que por su naturaleza no es salarial, sí puede ser tenido como tal por acuerdo entre los mismos.  

Nos puede dar un ejemplo

Si a una persona la contratan para ser un mensajero, ésta debe estar constantemente haciendo diligencias para una empresa, entregando y recogiendo papelería o correspondencia. Entonces lo que le pagan a la persona por hacer esta actividad, esto es, por ser mensajero y por cumplir las funciones como tal, es retributivo de su servicio y por ende tiene que ser un pago salarial. No obstante ello, lo que le pagan para facilitar la prestación de su servicio y lo que permite la ejecución de éste sí puede ser considerado no salarial. Por ejemplo, un auxilio extralegal de movilización, auxilio extralegal de transporte, un bono de gasolina, un bono de transporte público, etc. La razón es que estos pagos no retribuyen de forma directa el servicio y lo que hace es facilitar las condiciones para prestar un servicio óptimo, por eso, esos pagos con esa finalidad específica no constituyen salario.

¿En qué consisten los pactos de exclusión salarial?

Dado que la ley permite que existan pagos que no constituyen salario, los pactos de exclusión salarial son aquellos acuerdos entre el trabajador y el empleador que describen y regulan los pagos que las partes libremente han convenido que no van a constituir salario por no ser retributivos del servicio. Eso es lo que en la práctica se conoce o se denomina como los pactos de desalarización o pactos de exclusión salarial.

Entonces, estos son pactos en los que dentro de un contrato de trabajo o en un otrosí contractual las partes se ponen de acuerdo con que un determinado pago no va a constituir salario o hacer un pago simplemente sin incidencia salarial. Sin embargo, lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia en reiteradas oportunidades es que aún con la libertad que le otorga la ley a las partes de fijar las condiciones laborales y de los pagos que eventualmente no tienen condición salarial, no pueden ir en contra de la regla general prevista en la ley en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Eso quiere decir que las partes de forma libre que deseen pactar las condiciones del salario y del contrato no pueden restarle mérito salarial o no pueden restarle la naturaleza salarial a un pago que precisamente por su naturaleza lo sea.

¿Cómo se traduce esto en la práctica? 

Esto en la práctica se traduce en que las partes frente a un pago que retribuye directamente el servicio no pueden considerar que sea no salarial porque eso sería ir en contra de la ley. Eso sería ir en contra del principio general del derecho laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades y eso conduciría a que una cláusula en esas condiciones sea una cláusula ineficaz.

¿Un empleador puede pagar un salario en especie?

El artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo establece que constituye salario en especie a toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o el vestuario que el empleador suministra al trabajador o su familia salvo la estipulación prevista en el artículo, que permite que haya algunos pagos que no sean salariales.

El mismo artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo indica que el salario debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo, es decir tiene que identificarse, porque a falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real podrán entonces intervenir peritos que puedan valorar sobre el salario en especie cuando no haya sido valorado por las partes. Con todo, esto tiene un límite. Ese salario en especie no puede conformar más del 50% del salario. Este es el límite que tiene el salario en especie, pero cuando el trabajador devenga un salario mínimo, el máximo del valor del salario en especie no puede ser superior al 30%. Cuando el salario es superior al salario mínimo, el límite del salario en especie podrá ser hasta el 50%.

¿Qué son los viáticos?

Este es otro concepto que está relacionado estrechamente con el salario, sin embargo, no es propiamente éste. Los viáticos son una categoría de remuneración diferente y no son propiamente salario como tal porque son gastos en los que incurre un trabajador que ha tenido que prestar el servicio por orden de su empleador o con ocasión del contrato que ejecuta por sus funciones en un lugar diferente al habitual. Puede ser ocasional o transitorio o puede ser permanente y esto marca una diferencia respecto de cuál es la consecuencia con la que se miden esos viáticos.

Bajo el supuesto de que los viáticos son esos gastos ordinarios en los que incurre un trabajador por prestar un servicio por fuera de su ubicación habitual o de su domicilio contractual por orden del empleador o con ocasión de la prestación de su servicio, dice el artículo 130 que los viáticos permanentes constituyen salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar medios de transporte o gastos de representación. 

Eso se representa básicamente en gastos de transporte, manutención o gastos de alojamiento, pero pueden ser viáticos permanentes o viáticos accidentales.

Viáticos accidentales

Son aquellos que se dan por o con motivo de un requerimiento extraordinario no habitual o poco frecuente.

Viáticos permanentes

Son viáticos permanentes cuando esos pagos son parte de requerimientos ordinarios habituales o frecuentes o sea requerimientos que son prácticamente de la naturaleza de la misma actividad que desarrolla el trabajador.

Diferencia de viáticos

La diferencia entre estos tipos de viáticos está en que los pagos que se hacen a títulos de viáticos permanentes constituyen salario, es decir, son considerados salario o tienen incidencia salarial en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento, pero no en los demás como gastos de transporte, representación, etc. Cuando los viáticos son accidentales se pagan como tales, pero por ser extraordinarios poco frecuentes o no habituales no tienen ninguna incidencia salarial. Eso no quiere decir que no sé paguen, por supuesto que se pagan, pero no tienen una incidencia salarial, contrario a lo que sucede con los viáticos que sí son permanentes.

¿Qué efecto laboral tienen las propinas?

Las propinas, dice el artículo 131 del Código Sustantivo del Trabajo, son pagos que no constituyen salario y no puede pactarse como retribución del servicio prestado por un trabajador. Esto es así pero básicamente porque es un dinero que no proviene de las arcas del empleador sino de un tercero como es un cliente, por lo que no puede considerarse retribución del servicio en estricto sentido.

¿Existen modalidades de salario laboral?

El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo consagra un principio general y es que hay una libertad controlada. Una libertad que está vigilada por la ley entre el trabajador y el empleador para poder fijar las condiciones de la remuneración, eso quiere decir que como dice el artículo 132 del código Sustantivo del Trabajo, el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades. 

¿Cuáles son esas diversas modalidades? 

Por ejemplo, por unidad de tiempo, por unidad de obra, por tarea, etc., pero siempre se debe respetar el salario mínimo que está fijado en pactos o que está fijado en convenciones colectivas o fallos arbitrales. Sin embargo, el artículo 132 establece algo que es muy importante para las empresas hoy en día y es una novedad que nace la Ley 50 de 1990: el concepto de salario integral.

Modalidad de salario integral

El salario integral es una retribución directa del servicio en donde se cumple la regla general del artículo 127, que establece que será salario todo lo que retribuya el servicio de forma directa por el trabajador. 

Esta modalidad de salario cuenta con  una particularidad y es que con base en el artículo 132 del Código cuando el trabajador devengue un salario superior a 10 salarios mínimos mensuales legales es posible pactar por escrito que además de retribuir el trabajo ordinario compense de antemano el valor de prestaciones sociales, recargos y beneficios tales como el correspondiente al salario extraordinario o dominical y festivos, las primas legales, las primas legales extralegales, las cesantías, intereses, subsidios y suministros en especie y en general cualquier otro beneficio, menos las vacaciones.

Las vacaciones no pueden estar incluidas dentro del salario integral porque son un descanso remunerado y se debe tomar. Todo lo demás, como las prestaciones sociales, primas, cesantías, intereses sobre las cesantías, pagos por trabajo suplementario, horas extras, recargo nocturno, trabajo en día domingo, trabajo en día festivo, primas extralegales que estén consagradas por el empleador. Todo eso que se puede pactar y que queda incluido dentro de un solo pago, es lo que se denomina salario integral.

Nuevamente, el artículo 132 establece unas limitaciones, las cuales son que el monto del salario integral no podrá ser inferior a 10 salarios mínimos mensuales más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al 30%.

Eso quiere decir que la empresa tiene que calcular cuánto es su factor prestacional y ese factor prestacional es precisamente la sumatoria de todos esos otros pagos que tienen una naturaleza prestacional que podrían ser potencialmente incluidos dentro del salario integral; pero, en todo caso, esa cuantificación del factor prestacional nunca podrá ser inferior a lo que establece la ley como regla.

¿Qué son las prestaciones sociales?

Las prestaciones sociales son créditos laborales (pagos) que están a cargo del empleador y a favor del trabajador y permiten rodear a ese trabajador y a su núcleo familiar de unas garantías de bienestar y de seguridad.

En términos económicos, la prestación del servicio de un trabajador no solo representa para ese trabajador y su núcleo familiar el pago de un salario (que no puede ser inferior al salario mínimo), sino el derecho a gozar de otras prerrogativas y beneficios como precisamente pagos destinados a facilitar su actividad o a mantener niveles mínimos de bienestar.

¿Cuáles son esas prestaciones sociales?

  • Auxilio de cesantías

Este auxilio consiste en un ahorro obligatorio que hace el empleador a favor del trabajador con ocasión del servicio que presta éste, el cual sirve como ingreso para el momento en el que el trabajador se encuentre cesante, es decir, sin empleo. 

Las cesantías como ahorro obligatorio se causa progresivamente con el servicio del trabajador durante todo el año y que tiene la finalidad de permitirle tener un ingreso que le ayudará a subsistir mientras está sin empleo y en la búsqueda de uno nuevo. 

El artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo establece como regla general que todo “patrono” (hoy llamado empleador), está obligado a pagar a sus trabajadores al terminar el contrato de trabajo, el auxilio de cesantía corresponde a un mes de salario por cada año de servicio y proporcional por fracción de año. 

Ahora bien la forma de liquidarlo hoy en día, después de la Ley 50 de 1990 corresponde a una forma anualizada, eso quiere decir que cada 31 de diciembre se calculan las cesantías proporcionales al tiempo laborado. Entonces un trabajador que haya completado todo el año de servicios entre el 1° de enero y el 31 de diciembre tendrá derecho al pago de un mes de su salario a título de cesantías, pero si un trabajador por ejemplo ingresó un 16 de septiembre a trabajar, entonces el empleador hace un corte al 31 de diciembre y calculará la fracción o la proporción de lo que le correspondería a ese trabajador por su periodo de servicio entre el 16 de septiembre y el 31 de diciembre.

Ello se logra con una “regla de tres” muy básica que corresponde a la lógica de que sí por 360 días que corresponde a un año de servicios, un trabajador tiene derecho a un mes de salario, pues por la fracción de días correspondiente (en el ejemplo, entre el 16 de septiembre y el 31 de diciembre) a cuánto salario en proporción le corresponderá a título de cesantías.

El dinero del auxilio no es un dinero que llegue al trabajador directamente, porque como es un dinero de ahorro obligatorio para el momento en el que el trabajador esté cesante, entonces el trabajador no tiene a su disposición el auxilio de cesantías sino única y exclusivamente cuándo finaliza la relación laboral. Excepcionalmente puede acceder durante la vigencia pero para condiciones específicas. 

¿Cuáles son las excepciones legales que permitan liquidar las cesantías anticipadamente?

Existen unas alternativas de excepciones legales que permiten liquidar las cesantías anticipadamente que están previstas en la ley, por ejemplo:

  • Pago de estudios universitarios
  • Estudios académicos para el trabajador o su núcleo familiar.
  • Compra de lotes. 
  • Construcción de vivienda o habitación. 
  • Pago de impuestos. 
  • Levantamiento de gravámenes sobre bienes de su propiedad. 

Hay ciertas hipótesis en las que se puede liquidar anticipadamente la cesantía pero es excepcional, porque la regla general es que las cesantías solo están a disposición libre del trabajador en el momento en el que termina la relación de trabajo por ello se llama cesantías.

Ahora si lo que hace el empleador es cada 31 de diciembre hacer una liquidación de esas cesantías en función de lo que ha trabajado durante el año el trabajador, lo que hace el empleador es precisamente trasladar ese dinero a un fondo de cesantías escogido previamente por el trabajador, en el que cada trabajador tiene una cuenta individual y eso es algo que debe hacer el empleador antes o hasta el 14 de febrero del año siguiente.

La ley 50 de 1990, establece que el empleador que liquida las cesantías cada 31 de diciembre en la modalidad de la liquidación anualizada, está obligado a trasladar ese saldo de cesantías en favor del trabajador a su cuenta individual en el fondo privado que ha escogido el trabajador previamente antes del 15 de febrero del año siguiente, por eso la fecha límite es el 14 de febrero. Eso lo debe hacer el empleador, si este no lo hace puede verse expuesto a una sanción que se denomina la sanción por no consignación de cesantías y que corresponderá a un día de salario por cada día de retardo en la consignación efectiva de esa cesantías.

El auxilio de cesantías a pesar de ser un ahorro en favor y a nombre del trabajador causado por el servicio cotidiano y ordinario durante el año de ese trabajador, no es un dinero que esté a su disposición automáticamente y no es un dinero que esté a su servicio libremente o que esté en su bolsillo, porque durante el año está en los bolsillos del empleador y luego estará en la cuenta individual en el fondo de cesantía. Eso explica, además, por qué se causan intereses.” Carlos Barco

¿Existen algunos intereses sobre las cesantías del trabajador?

Los intereses sobre las cesantías están a cargo del empleador bajo el supuesto de que tiene en su haber un dinero que no es suyo, porque es un dinero producto del servicio del trabajador, entonces el empleador por tenerlo en su poder y no podérselo entregar al trabajador directamente, debe pagar unos intereses que contribuyen a mantener la capacidad adquisitiva de ese dinero. 

Dicho de otra manera, los intereses contribuyen a mantener actualizado ese dinero que va construyendo con su trabajo diario el trabajador, pero del que solo dispone hasta que termina el contrato, por regla general. 

Estos intereses sobre cesantías corresponden a un 12% anual sobre los saldos al 31 de diciembre. Este porcentaje es algo que también calcula el empleador. Luego al 31 de diciembre hace el corte de cuentas y calcula cuál es el valor de las cesantías que por ese año específico va a consignar en un fondo de cesantías en favor de cada uno de sus trabajadores pero de una vez sobre ese saldo lo que hace es calcular el valor de los intereses. Ese valor de los intereses no lo consigna en el fondo, dado que ese valor de los intereses sí lo paga directamente al trabajador en la nómina de enero.

¿Qué son las primas de servicio?

La prima de servicio es conceptualmente lo que la doctrina ha querido identificar como una especie de “redistribución de las utilidades del empleado”. La ley prevé que las empresas, como una unidad de explotación económica que son, generan utilidades, ingresos, riqueza con ocasión del servicio de los trabajadores cotidianamente. Para la ley, lo justo es que esos trabajadores que han contribuido a la creación de riqueza y a la generación de utilidades puedan recibir por vía de una redistribución aunque sea mínima de esas utilidades. Por eso se llaman primas de servicio y corresponde a 15 días de salario por cada semestre.

Las primas se pagan y se causan semestralmente a razón de 15 días de salario por cada semestre laborado y de forma proporcional. El Código Sustantivo del Trabajo dice que la primera prima o sea la prima del primer semestre, debe pagarse a más tardar el 30 de junio de cada año y la siguiente, es decir, la prima de la segunda mitad del año o sea el segundo semestre, se debe pagar a más tardar dentro de los primeros 20 días de diciembre: 15 días por cada semestre elaborado y de forma proporcional. 

Entonces si una persona comienza su historia laboral con una empresa el 20 de marzo, el empleador tendrá que calcular la proporción de la prima del primer semestre en función de lo que haya laborado entre el 20 de marzo y el 30 de junio. Ese es un dinero que no se consigna en un fondo de cesantías, no se consigna en ningún lugar diferente a la cuenta de nómina del trabajador. Las primas se pagan directamente al trabajador.

¿Qué son las vacaciones? y ¿cómo están incluidas en el contrato laboral?

Las vacaciones no son para algunos en estricto sentido una prestación social, sino que constituyen un descanso remunerado, pero más allá de las discusiones conceptuales sobre si las vacaciones constituyen o no una prestación social en estricto sentido, lo cierto es que constituyen un descanso obligatorio para el trabajador. A la persona se le paga por descansar bajo el supuesto de que el trabajo semana tras semana, día tras día genera un cansancio y un desgaste acumulado durante el año.

El trabajador tiene derecho y la obligación de hacer una pausa y poder recuperar sus energías, capacidad mental y física, pues precisamente descansando sin hacer una actividad propia de su contrato de trabajo, por eso es un descanso remunerado y ese descanso remunerado consiste en 15 días hábiles de descanso por cada año de servicios.

Es importante señalar que con la reforma laboral de hace algunos años atrás, se permite la compensación de las vacaciones en dinero y eso quiere decir que hasta la mitad de los períodos pendientes de disfrute de un trabajador pueden ser pedidos por ese trabajador en dinero siempre y cuando el restante 50% pueda hacer un descanso efectivo para el trabajador, porque este así no lo quiera necesita mantener su capacidad de trabajo y su salud descansando por lo menos un mínimo de 6 días cada año.

Esas vacaciones se pueden interrumpir a solicitud por orden del empleador cuando sea necesario y estrictamente justificado para la continuidad o para la importancia del servicio, lo cual implica que el trabajador no pierda el derecho a reanudarlas, la compensación en dinero que habíamos mencionado antes supone que el empleador y el trabajador podrán acordar por escrito, previamente, una solicitud para que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones del trabajador.

Otras prestaciones a cargo del empleador que no son en estricto sentido prestaciones sociales, las constituyen la dotación de calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte, que se causan para trabajadores con ingresos hasta 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes.