Las dinámicas empresariales han cambiado a un gran ritmo, adaptándose a las necesidades de los diferentes sectores económicos y actores sociales que desarrollan sus actividades en el país.
Aunque cada día surgen nuevas herramientas, estructuras y estrategias interinstitucionales que transforman las dinámicas de trabajo como la producción, comercialización y consumo de los bienes y/o servicios; se siguen manteniendo dos figuras importantes: la tercerización y la intermediación laboral, que tienen en común la necesidad de encontrar ámbitos favorables a la oferta y a la calidad del empleo a través de gestiones laborales suficientemente versátiles que garanticen la conservación y fortalecimiento del tejido empresarial.
Según la Organización Internacional del Trabajo y el Código Sustantivo del Trabajo en Colombia, la tercerización laboral es una forma que se considera como principio de competitividad y estrategia efectiva en la lucha contra el trabajo informal en el país.
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¿Qué es la tercerización laboral?
La tercerización laboral corresponde a la contratación de terceros para la producción de bienes o la prestación de servicios, de modo que son los eventos en que una compañía requiere externalizar un proceso y por tanto contrata a un tercero o proveedor que suple esa necesidad.
En Colombia, el Consejo de Estado al pronunciarse sobre el Decreto 583 de 2016, hoy derogado, indicó que se entiende por tercerización laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes.
¿Existen diferencias entre la tercerización laboral e intermediación laboral?
La intermediación laboral, a diferencia del término anterior, se refiere a la contratación de mano de obra a través de un tercero para actividades concretas y mayormente temporales, y a las actividades de colocación de empleo. Sin embargo, la discusión jurídica alrededor de la intermediación laboral se ha presentado, sobre todo, de cara al “suministro de personal”, es decir en relación con el envío de trabajadores en misión.
Gran confusión entre los términos de tercerización laboral e intermediación laboral
En su momento se presentó una confusión entre los conceptos de tercerización laboral e intermediación laboral, debido al decreto 583 del 2016 (hoy derogado) que asimiló las dos figuras en un solo término que no se había utilizado en la legislación colombiana: “Tercerización laboral”, entendida ésta como “los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes y servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes”.
En 2017, el Consejo de Estado, en sentencia, anuló la definición y el alcance del Decreto 583 de 2016, haciendo una distinción de lo que debe entenderse en la legislación colombiana por intermediación laboral y por tercerización laboral. De esta manera se aclara que la tercerización laboral aplica al enfoque de bienes y/o servicios como resultado final de una contratación y la intermediación laboral se refiere al envío de trabajadores en misión al servicio de terceros para colaborar temporalmente con una actividad.
Quien requiera el suministro de bienes y/o servicios contrata a un tercero especializado para que satisfaga su necesidad, el cual ejecuta su actividad con autonomía e independencia, situación igualmente establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 34, el cual no solo establece lo señalado, sino que presenta la figura de la solidaridad como garantía de los derechos de los trabajadores.
Mientras que la figura de intermediación laboral, en su variable de suministro de personal, debe entenderse como el envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades de una empresa. Esta actividad únicamente podrá ser desarrollada por las compañías de servicios temporales y está desarrolla en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, hoy incorporados en el decreto único reglamentario número 1072 de 2015.
Aprende de los expertos: Entrevista con Andrea Ortega sobre tercerización laboral y seguridad social
¿Qué se entiende por contratista independiente?
El contratista independiente es la figura que desarrolla primordialmente la tercerización laboral.
La ejecución de las actividades del contratista independiente se encuentra amparada principalmente en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y corresponde a las personas naturales o jurídicas que ejecutan una actividad o producen bienes o prestan un servicio en beneficio de terceros, por un precio determinado, con sus propios medios, asumiendo los riesgos y con plena autonomía e independencia, que es la característica principal de estas contrataciones, lo que no conlleva a que no haya cierto control en la ejecución de la actividad contratada y por tanto sin duda habrá una coordinación entre contratante y contratista para llevar a feliz término el objeto contratado.
Un contratante busca un contratista independiente para suplir unas necesidades específicas, e incluso una disminución de gastos o procesos administrativos. Esto le permitirá enfocarse en el core de su negocio, en las actividades propias de su objeto de manera que sean los terceros los que se encarguen de esas otras actividades, que si bien van de la mano con el día a día de su actividad no corresponden con el core o actividad principal del negocio.
Ahora bien, como riesgo propio de esta figura, esto es del uso legítimo de la misma, es que el beneficiario del servicio, esto es el contratante, será solidariamente responsable por las obligaciones laborales del contratista, a menos que se trate de labores extrañas al giro ordinario de sus negocios, motivo por el cual, en relación con este riesgo, la recomendación es la contratación de pólizas de seguros que cubran salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y la realización de auditorías periódicas para verificar que el contratista cumpla con las obligaciones laborales a su cargo.
Contratación con las empresas de servicios temporales
La contratación de las empresas de servicios temporales es la forma de desarrollar la intermediación laboral legítimamente, en la variable de suministro de personal.
Se trata de compañías que están legalmente autorizadas para enviar trabajadores en misión al servicio de otra compañía, es decir, es decir para atender una necesidad temporal de mano de obra.
Es importante que la contratación se realice con una empresa legalmente autorizada por el Ministerio de Trabajo para el suministro de personal y que la solicitud esté amparada en una de las causales establecidas en el artículo 6º del Decreto 4369 de 2006 para este tipo de contratación.
Causales establecidas
- Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias, esto es, de actividades de corta duración (no superior a un mes).
- Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad.
- Para atender incrementos en la producción, en el transporte, en periodos de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogable hasta por seis meses más.
Principales riesgos que existen en la contratación de trabajadores en misión
La tercerización laboral es absolutamente válida y legal, siempre que se utilice de manera adecuada, y que no encubra una intermediación laboral. En esta medida es plenamente válido que una persona natural o jurídica le preste un servicio a otra de acuerdo con sus necesidades. No se trata de una práctica ilegal, ni de un sistema tendiente a desconocer los derechos de los trabajadores. Por el contrario, gracias a la tercerización se generan importantes fuentes de empleo formal y se dinamiza la economía.
Ahora, el problema radica en los eventos en que se hace un uso irregular de la figura de intermediación y por tanto se contrata el suministro de personal con un tercero no autorizado para ello, se encubre una intermediación laboral mediante un contrato comercial o la contratación de empresas de servicios temporales no se soporta en una de las causales legales ya mencionadas o se exceden los límites temporales previstas en ellas. En esos eventos es probable que ante investigaciones administrativas se determine que se incurrió en intermediación irregular y por tanto se ordenen a multas que pueden ascender hasta 5.000 SMMLV o incluso el cierre de la empresa de servicios temporales y que, ante reclamaciones judiciales, se determine que ese trabajador de un tercero es, realmente, un trabajador directo de la empresa beneficiaria del servicio, con derecho, por ende, no sólo a las acreencias que por cualquier razón esté adeudando quien fungió inicialmente como su empleador, sino a todos los beneficios que esta contempla para sus trabajadores directos, y eventuales sanciones moratorias.
Por tal razón es de suma importancia atender las causales y los límites temporales previstos en la ley para este tipo de contrataciones, además de por supuesto verificar que se trate de una EST autorizada legalmente por el Ministerio del Trabajo para suministrar personal.
Conclusiones
a. La tercerización es una figura en constante uso y tiende a aumentar por la economía en desarrollo en la que nos encontramos. Son mecanismos que responden a las necesidades de especialización de los negocios y permiten al contratante enfocarse en el core de su negocio y entregar esas otras actividades a personas especializadas.
b. No se debe confundir la intermediación laboral con la tercerización de bienes y de servicios.
c. La tercerización laboral permite flexibilizar los procesos ante los cambios en las condiciones del mercado en el que se encuentre la compañía contratante.
d. La tercerización laboral permite la optimización en la calidad de los servicios ya que cuentan con empresas especializadas en determinados procesos.
e. En relación con la intermediación laboral, entendida como la respuesta a una necesidad de contratación de mano de obra a través de un tercero, los únicos autorizados por ley para intermediar laboralmente en labores misionales permanentes de forma temporal son las empresas de servicios temporales (EST), y esta contratación debe corresponder a una de las 3 causales legales.
f. Son estrategias que permiten reducir los costos, cargas administrativas y permiten enfrentarse a ambientes más competitivos.
